Liberalisierung und Wasserkraft – Zum Vertragsverletzungsverfahren gegen Österreich

von Thomas Müller, 11.03.2020

1. Einleitung

Die Europäische Kommission hat im März 2019 ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Österreich und sieben weitere Mitgliedstaaten eingeleitet,[1] mit dem nichts anderes als die Liberalisierung der Verleihung bzw Wiederverleihung von Wasserrechten für Kraftwerksanlagen angestrebt wird. Die Kommission will damit für „gleiche Wettbewerbsbedingungen im Binnenmarkt sorgen und gewährleisten, dass Unternehmen in der gesamten EU Strom aus Wasserkraft zur Verfügung stellen können“.[2]

Dieses Ansinnen hat sich zu Recht erheblicher juristischer und politscher Kritik ausgesetzt, steht doch für das „Wasserkraftland“ Österreich viel auf dem Spiel: Die Wasserkraft dominiert die Stromerzeugung in Österreich, die Energieversorgung der Unternehmen und Bevölkerung ist zudem ein klassisches Element der staatlichen Daseinsvorsorge. Wasserkraftwerke sind in Österreich nämlich mehrheitlich in öffentlicher Hand, die Beteiligung von Bund und Ländern an den wichtigsten Elektrizitätswirtschaftsgesellschaften ist überdies sogar verfassungsgesetzlich geboten.[3] Die Gebietskörperschaften nehmen daher mit anderen Worten die „Erfüllungsverantwortung“ für die Stromproduktion und -versorgung wahr.

Dieses System der öffentlichen Stromwirtschaft stellt die Kommission nun an einer entscheidenden Stellschraube in Frage, nämlich hinsichtlich der Verleihung bzw genauer: der Wiederverleihung von Wasserbenutzungsrechten an bestehende (öffentliche) Kraftwerksanlagen. Diese macht es (EWR-ausländischen) Unternehmen praktisch unmöglich, Wasserkraftwerke im großen Stil in Österreich zu betreiben. Die entsprechenden Regelungen finden sich im Wasserrechtsgesetz (WRG): Danach werden Wasserrechte zwar nur befristet erteilt, allerdings ist eine Wiederverleihung an „bisher Berechtigte“ verpflichtend vorgesehen, soweit bestimmte Voraussetzungen erfüllt werden.[4] Gerade dieses System hält die Kommission für unionsrechtswidrig, weil die (Wieder-)Verleihung des Wasserrechts ohne vorheriges transparentes und neutrales Auswahlverfahren erfolgt, es also anderen (EWR-)Unternehmen deutlich erschwert ist, in Österreich Wasserkraftwerke an günstigen Standorten zu errichten oder zu betreiben.[5]

 

2. Unionsrechtliche Einordnung

Die Kommission stützt ihre Ansicht auf die Niederlassungsfreiheit (Art 49 AEUV) und die DienstleistungsRL 2006/123/EG.[6] Dies ist insofern zutreffend, als hoheitliche Genehmigungen von den genannten Rechtsquellen erfasst werden. Nicht anwendbar auf das österreichische Genehmigungssystem ist hingegen die dem Vergaberecht zuzuordnende KonzessionsRL 2014/23/EU. Dies schon allein deswegen, weil hoheitliche Bewilligungen wie jene im Rahmen des WRG keine Konzessionen iSd Vergaberechts darstellen.[7] Im Ergebnis gebietet aber auch die DienstleistungsRL eine Art Vergabeverfahren: Art 12 dieser RL schreibt nämlich vor, dass bei „Knappheit der natürlichen Ressourcen und der verfügbaren technischen Kapazitäten“ ein „neutrales und transparentes Verfahren zur Auswahl der Bewerber“ um eine bestimmte Dienstleistungstätigkeit durchzuführen ist. Ferner untersagt die Bestimmung die automatische Verlängerung von Genehmigungen und erlaubt diese nur für einen „angemessen befristeten Zeitraum“.

 

3. Kritik an der Position der Kommission

Die DienstleistungsRL scheint auf den ersten Blick die Rechtauffassung der Kommission zu stützen. Tatsächlich erfolgt im österreichischen Genehmigungssystem gerade bei der Wiederverleihung von Wasserrechten keine öffentliche Ausschreibung.

Näher betrachtet ergibt sich hingegen ein ganz anderes Bild. Schon gegen die Anwendbarkeit der DienstleistungsRL sprechen gewichtige Gründe:

• Erstens handelt es sich bei der Erzeugung von Energie und ihrer Einspeisung in öffentliche Netze nicht um eine Dienstleistung iSd Unionsrechts – derartige Tätigkeiten unterfallen vielmehr nach ständiger Rechtsprechung des EuGH der Warenverkehrsfreiheit, da Elektrizität eine Ware ist.[8]
• Noch wichtiger ist aber zweitens, dass es sich bei der Genehmigung von Wasserrechten nicht um eine Genehmigung für die Erbringung von Dienstleistungen, sondern um eine anlagenrechtliche Bewilligung handelt. Staatliche Regelungen über die Genehmigung und den Betrieb von Wasserkraftanlagen werden aber gerade nicht von der DienstleistungsRL, sondern von der ElektrizitätsbinnenmarktRL 2009/72/EG erfasst.[9] Dies lässt sich bereits aus der DienstleistungsRL ableiten: Diese bestimmt ausdrücklich, dass sie keine Anwendung auf Genehmigungsvorschriften findet, die von anderen Unionsrechtsakten geregelt werden und/oder die sich auf Vorschriften bezüglich der Bodennutzung beziehen, die von allen Marktteilnehmer beachtet werden müssen –[10] was jeweils bei der hoheitlichen Verleihung von Wasserrechten der Fall ist. Nun mag man zwar einwenden, dass auch die ElektrizitätsbinnenmarktRL ein Ausschreibungsverfahren vorsieht, dieses betrifft aber nur die Erschließung „neuer Kapazitäten“ und dabei ausschließlich solche Fälle, in denen „die Versorgungssicherheit durch die im Wege des Genehmigungsverfahrens geschaffenen Erzeugungskapazitäten […] allein nicht gewährleistet ist“.[11] Ansonsten gilt die Regel: Nationale Genehmigungsverfahren haben für den „Bau neuer Erzeugungsanlagen“ „objektive, transparente und nichtdiskriminierende Kriterien“ vorzusehen – Regelungen über die Wiederverleihung befristeter Genehmigungen oder gar deren verpflichtenden Ausschreibung sucht man vergebens.

Freilich ist damit noch nicht die Frage beantwortet, ob das österreichische System der Wiederverleihung von Wasserrechten im Lichte der Niederlassungs- bzw Warenverkehrsfreiheit und der ElektrizitätsbinnenmarktRL unionsrechtskonform ist. Dazu nur kurz: Keine der genannten Rechtsquellen steht der Wiederverleihung befristeter Bewilligungen entgegen. Die ElektrizitätsbinnenmarktRL verlangt keine Befristung der Genehmigung (erlaubt sie aber). Entschließt sich daher ein Mitgliedstaat für eine Befristung, hat er für die Wiederverleihung zwar ebenfalls (Analogie!) objektive Kriterien vorzusehen, eine Ausschreibung wird aber eben nicht verlangt. Dass der einschlägige § 21 Abs 3 WRG diesen Anforderungen entspricht, kann mit guten Gründen angenommen werden. Im Übrigen führt dieses System auch nicht zu einer potentiell unionsrechtswidrigen Abschottung des österreichischen Markts: EWR-Unternehmen ist es unbenommen, Kraftwerke zu errichten oder bestehende Kraftwerke zu erwerben. Insbesondere kann auch am Standort eines bestehenden Kraftwerks die Errichtung einer „Konkurrenzanlage“ jederzeit beantragt werden. Damit wird ein sog Widerstreitverfahren[12] eröffnet, das unter bestimmten Voraussetzungen[13] sogar zur Enteignung des „bisherigen Berechtigten“ führen kann.[14] Die Projektierung neuer Wasserkraftwerke steht somit grundsätzlich allen (in- und EWR-ausländischen) Unternehmen frei.

 

4. Ergebnis

Zusammengefasst hat die Kommission mit der DienstleistungsRL die falsche Rechtsgrundlage zur Begründung des Vertragsverletzungsverfahrens gewählt. Die bisher geäußerte Kritik an der Position der Kommission ist somit zutreffend, das Vertragsverletzungsverfahren steht daher unter keinem guten Stern. Prägnant formuliert: Der befürchtete „Ausverkauf der Wasserrechte“ entbehrt der unionsrechtlichen Grundlage. Das Ansinnen der Kommission ist aber auch aus politischer Sicht zu kritisieren, stellt die Organisation der Energieversorgung doch eine höchst sensible Materie für die Mitgliedstaaten dar, die zudem unter einem besonderen primärrechtlichen Schutz steht.[15] Indes sind Befürchtungen, der Ansatz der Kommission könnte auf alle Wassernutzungsarten (etwa Trinkwasserversorgung und Abwasserentsorgung) angewendet werden, auch aus anderen Gründen unbegründet: Art 17 der DienstleistungsRL nimmt nämlich die Dienste der Wasserverteilung und -versorgung sowie der Abwasserbewirtschaftung ausdrücklich von ihrem Anwendungsbereich aus – selbiges gilt übrigens auch für die KonzessionsRL. Den Liberalisierungsbestrebungen der Kommission sind somit enge Grenzen gesetzt.

 

 

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[1] Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2018/4185.

[2] Europäische Kommission, IP/19/1477 vom 7.3.2019.

[3] S dazu das Bundesverfassungsgesetz, mit dem die Eigentumsverhältnisse an den Unternehmen der österreichischen Elektrizitätswirtschaft geregelt werden, BGBl I 143/1998.

[4] § 21 Abs 3 WRG (keine entgegenstehenden öffentlichen Interessen; Beachtung des Standes der Technik). Sind die Voraussetzungen erfüllt, besteht ein Anspruch auf Wiederverleihung.

[5] Im Verfahren nach § 21 Abs 3 WRG ist nur den „bisher Berechtigten“ Parteistellung eingeräumt. Anbringen von anderen Unternehmen sind daher als unzulässig zurückzuweisen. Es besteht freilich die Möglichkeit, dass ein bestehendes Wasserkraftwerk gekauft oder ein neues errichtet wird.

[6] S dazu die Anfragebeantwortung des BKA vom 20.12.2019, 3438/AB-BR/2019.

[7] Die KonzessionsRL ist folglich nur auf Mitgliedstaaten anzuwenden, die wie Frankreich, Italien oder Portugal ein „Konzessionssystem“ aufweisen, bei dem also die öffentliche Hand als Nachfrager auftritt und nicht bloß – wie beim österreichischen „Genehmigungssystem“ – Kraftwerksprojekte hoheitlich bewilligt.

[8] S etwa EuGH Rs C-393/92, Almelo, EU:C:1994:171, Rz 28.

[9] S wie zum Vorangegangenen auch B. Raschauer/Ortner, Wasserkraftwerke im Binnenmarkt, RdU 2019, 137 (140).

[10] Art 9 Abs 3 und Erwägungsgrund 9 der DienstleistungsRL.

[11] Art 8 Abs 1 der RL.

[12] Siehe dazu insbesondere § 16 WRG.

[13] Im Wesentlichen dann, wenn das bestehende Wasserkraftwerk dem Ziel der möglichst vollständigen wirtschaftlichen Ausnutzung der Wasserkraft nicht (mehr) entspricht (siehe wiederum B. Raschauer/Ortner, RdU 2019, 142).

[14] Siehe § 63 lit c WRG.

[15] Art 194 Abs 2 AEUV, wonach ein Recht der Mitgliedstaaten dahingehend besteht, die „Bedingungen für die Nutzung seiner Energieressourcen, seine Wahl zwischen verschiedenen Energiequellen und die allgemeine Struktur seiner Energieversorgung zu bestimmen.“

Informationen zu Thomas Müller

Dr. Thomas Müller, LL. M., ist assoziierter Professor am Institut für Öffentliches Recht, Staats- und Verwaltungslehre der Universität Innsbruck.

t.mueller@uibk.ac.at

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